スティーブン孝成

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地方自治法①国家賠償法

一般職公務員に対する法律上の懲戒処分の種類は、免職・降任・休職・減給の4種類であるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

懲戒処分とは「免職、停職、減給又は戒告」であり、「降任・休職」は懲戒処分ではない。
したがって、本肢は誤り。

 

 

 

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ため池保全条例で、ため池の破壊、決壊を防ぐために堤とうでの耕作を禁止する場合には、現に耕作している者に対する損失補償の必要はないとするのが、判例であるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

 ため池の規制による財産補償について判例は「災害を防止し公共の福祉を保持する上に社会生活上巳むを得ないものであり、そのような制約は、ため池の堤とうを使用し得る財産権を有する者が当然受忍しなければならない責務というべきものであって、憲法二九条三項の損失補償はこれを必要としない」としている(奈良県ため池条例事件:最大判昭和38年6月26日)。

 

 

 

 

 地方自治法の廃止は、日本国憲法の定めるところにより、住民投票を経て行わなければならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

 地方自治について憲法92条では「地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、地方自治の本旨に基いて、法律でこれを定める。」としているだけなので、地方自治法は、通常の立法手続きで廃止することができる。
もっとも、法律事項である以上、完全に廃止することはできないので、廃止する場合は別の法律を制定して、地方公共団体の組織及び運営に関する事項を定めることが必要となる。
なお、本肢に関連するものとして、地方自治特別法の制定は住民投票が要件となっているが(憲法第95条)、廃止する場合は、住民投票は不要と解されている。

 

 

 

 

 

 

 

地方自治法は、「地方自治の本旨」の内容につき、それが「住民自治」と「団体自治」とを意味すると規定しているか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

地方自治法では、「地方自治の本旨」というフレーズが3か所で使われており(地方自治法第1条、2条11項、12項)、また、憲法第92条でも使われている。
しかし、その意味は、地方自治法にも、憲法にも定められておらず、一般的な理解として「住民自治」と「団体自治」の意味があるとされているものである。

 

 

 

 

 

 

 

指定都市は、必要と認めるときは、条例で、区の議会を置くことができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 指定都市は、必要と認めるときは、条例で、区ごとに区地域協議会を置くことはできるが(地方自治法第252条の20第6項)、肢2で説明の通り指定都市に置かれる区は、あくまでも行政区画という扱いであるため、区の議会を置くことまでは認められていない

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

指定都市は、地方自治法において列挙された事務のうち、都道府県が法律またはこれに基づく政令の定めるところにより処理することとされているものの全部または一部で政令で定めるものを処理することができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

指定都市は、地方自治法において列挙された事務のうち(児童福祉、生活保護、食品衛生に関する事務など19項目)、都道府県が法律又はこれに基づく政令の定めるところにより処理することとされているものの全部又は一部で政令で定めるものを、政令で定めるところにより、処理することができる(地方自治法第252条の19第1項)。 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

各大臣は、その担任する事務に関し、都道府県の自治事務の処理が法令の規定に違反していると認めるとき、または著しく適正を欠き、かつ、明らかに公益を害していると認めるときは、当該都道府県に対し、当該自治事務の処理について違反の是正または改善のため必要な措置を講ずべきことを求めることができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

⭐️

各大臣はその担任する事務に関し、都道府県の

 

自治事務

 

の処理が法令の規定に違反していると認めるとき、又は著しく適正を欠き、かつ、明らかに公益を害していると認めるときは、

 

当該都道府県

 

に対し、

 

 

当該自治事務

 

の処理について違反の是正又は改善のため必要な措置を講ずべきことを求めることができる(地方地自法第245条の5第1項)。

 

 

 

 

 

 

 

 

 ⭐︎

各大臣は、その所管する法律に係る都道府県知事の法定受託事務の執行が法令の規定に違反する場合、当該都道府県知事に対して、期限を定めて、当該違反を是正すべきことを勧告し、さらに、指示することができるが、当該都道府県知事が期限までに当該事項を行わないときは、地方裁判所に対し、訴えをもって、当該事項を行うべきことを命ずる旨の裁判を請求することができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

各大臣は、その所管する法律若しくはこれに基づく政令に係る都道府県知事の法定受託事務の管理若しくは執行が法令の規定に違反するものがある場合、期限を定めて、当該違反を是正すべきことを勧告することができ(地方自治法第245条の8第1項)、都道府県知事が期限までに是正を行わないときは、高等裁判所に対し、訴えをもって、当該事項を行うべきことを命ずる旨の裁判を請求することができる(同条第3項)。本訴えの第一審は地方裁判所ではなく高等裁判所になるため

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

自治事務の執行の経費は、都道府県が負担するのが原則であるが、法定受託事務の執行の経費は、国が負担するのが原則であるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

地方公共団体の事務に要する経費において、その全部又は一部について国が負担するものもあるが、法定受託事務自治事務に関わらず地方公共団体の事務の経費は原則として地方公共団体(本肢の場合は都道府県)が負担することになる(地方財政法9条、10条以下)。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

各大臣は、特に必要があると認めるときは、その所管する法令に係る市町村の執行機関が担任する第一号法定受託事務および第二号法定受託事務の処理について、市町村の執行機関が当該法定受託事務を処理するにあたりよるべき基準を定めることができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

各大臣は、特に必要があると認めるときは、その所管する法律又はこれに基づく政令に係る市町村の第一号法定受託事務の処理について、市町村が当該第一号法定受託事務を処理するに当たりよるべき基準を定めることができるが、第二号法定受託事務についての処理基準を定めることはできない(地方自治法第245条の9第3項)。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 ⭐︎

 

各大臣は、特に必要があると認めるときは、その所管する法令に係る市町村の執行機関が担任する第一号法定受託事務および第二号法定受託事務の処理について、都道府県の執行機関に対し、都道府県の執行機関が定める処理基準に関し、必要な指示をすることができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

各大臣は、

 

特に必要があると認めるときに限らず

 

その所管する法律又はこれに基づく法令に係る市町村の第一号法定受託事務の処理について、都道府県の執行機関に対し、必要な指示をすることができるが、第二号法定受託事務については、指示をすることができない(地方自治法第245条の9第4項)。

 

 

 

 

 

 

 

 ⭐︎

普通地方公共団体は、その事務を処理するに際し、法律または都道府県の条例に根拠があれば、国または都道府県の関与を受けることとなるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

関与には法律又はこれに基づく政令によらなければならず都道府県の条例を根拠に関与を受けることはない(地方自治法第245条の2)。

 

 

 関与

缶、細い

 

 

 

 

 

 

 

 

 

国は、普通地方公共団体自治事務として処理している事務と同一内容の事務であっても、法令の定めるところにより国の事務として直轄的に処理することができるが、この場合、原則として当該普通地方公共団体に対し通知をしなければならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

国の行政機関は、自治事務として普通地方公共団体が処理している事務と同一の内容の事務を法令の定めるところにより自らの権限に属する事務として処理するときは、あらかじめ当該普通地方公共団体に対し、当該事務の処理の内容及び理由を記載した書面により通知しなければならない。ただし、当該通知をしないで当該事務を処理すべき差し迫った必要がある場合は、この限りでない(地方自治法第250条の6第1項)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

地方公共団体は、その権限に属する事務を分掌させる必要があると認めるときは、条例で、その区域を分けて特別区を設けることができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

指定都市は、市長の権限に属する事務を分掌させるため、条例で、その区域を分けて区を設けることができる(地方自治法第252条の20第1項)が、これは行政区にすぎない。特別地方公共団体である特別区(同法第281条)を条例によって設けることはできない。

 

 

 特別区→法律

 

トクホさん

 

 

 

 

A市においては、地域の生活環境の整備を図るために、繁華街での路上喫煙を禁止し、違反者には最高20万円の罰金もしくは最高5万円の過料のいずれかを科することを定めた条例を制定した

 

 

 ⭐︎

 本条例に基づく罰金は、行政刑罰に当たるものであり、非訟事件手続法の定めに基づき裁判所がこれを科するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 本条例に基づく罰金は、行政刑罰に当たるという点は正しい。
しかし、行政刑罰には、刑法総則の適用があるため、その手続は、行政庁等の告発を受けて、検察官が起訴し、裁判所が刑事訴訟法の定める手続によって科すことになる。
したがって、非訟事件手続法の定めに基づいて科すわけではない。
なお、秩序罰による過料の場合は、刑罰ではないため、刑法総則及び刑事訴訟法の適用はうけず、法令に別段の定めがある場合を除き、法律に根拠がある過料の場合は地方裁判所非訟事件手続法の定めに従って科すことになり、本問のように条例に根拠がある過料の場合には、地方自治法に基づいて地方自治体の長が行政処分によって科すことになる。

 

 

 

 

 

長の定める規則に罰金を科する旨の規定を置くことは認められていないことから、本条例にかえて長の規則で違反者に罰金を科することは許されないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

普通地方公共団体の長は、法令に特別の定めがあるものを除くほか、普通地方公共団体の規則中に、規則に違反した者に対し、5万円以下の過料を科する旨の規定を設けることができるだけで(地方自治法第15条2項)、罰金(刑罰の一種)を科する旨の規定を設けることはできない。
したがって、本条例にかえて長の規則で違反者に罰金を科することは許されない。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

地方公共団体の行政委員会は、その権限に属する事務につき、法律の委任に基づき規則を定めることができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

普通地方公共団体の委員会は、法律の定めるところにより、法令又は普通地方公共団体の条例若しくは規則に違反しない限りにおいて、その権限に属する事務に関し、規則その他の規程を定めることができる(地方自治法第138条の4第2項)

 

 

 

 

【行政委員会】
行政官庁の一種。合議制で,権限行使につき一般行政権に対して独立性を保つ。行政権限の他に,準立法的・準司法的権限を有する。公正取引委員会労働委員会選挙管理委員会教育委員会など。

 

 

 

 

 

 

条例案の提出権は、普通地方公共団体の長のみが有するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

議員は、議会の議決すべき事件につき、議会に議案を提出することができる(地方自治法第112条)。なお、予算に関しては議員が提出することは出来ないことに注意

 

 

第九十六条 普通地方公共団体の議会は、次に掲げる事件を議決しなければならない。
 一 条例を設け又は改廃すること。
 二 予算を定めること。
 三 決算を認定すること。
 四 法律又はこれに基く政令に規定するものを除く外、地方税の賦課徴収又は分担金、使用料、加入金若しくは手数料の徴収に関すること。
 五 その種類及び金額について政令で定める基準に従い条例で定める契約を締結すること。
 六 条例で定める場合を除くほか、財産を交換し、出資の目的とし、若しくは支払手段として使用し、又は適正な対価なくしてこれを譲渡し、若しくは貸し付けること。
 七 財産を信託すること。
 八 前二号に定めるものを除くほか、その種類及び金額について政令で定める基準に従い条例で定める財産の取得又は処分をすること。
 九 負担附きの寄附又は贈与を受けること。
 十 法律若しくはこれに基づく政令又は条例に特別の定めがある場合を除くほか、権利を放棄すること。
 十一 条例で定める重要な公の施設につき条例で定める長期かつ独占的な利用をさせること。
 十二 普通地方公共団体がその当事者である審査請求その他の不服申立て、訴えの提起、和解、斡旋、調停及び仲裁に関すること。
 十三 法律上その義務に属する損害賠償の額を定めること。
 十四 普通地方公共団体の区域内の公共的団体等の活動の綜合調整に関すること。
 十五 その他法律又はこれに基づく政令(これらに基づく条例を含む。)により議会の権限に属する事項
② 前項に定めるものを除くほか、普通地方公共団体は、条例で普通地方公共団体に関する事件(法定受託事務に係るものを除く。)につき議会の議決すべきものを定めることができる。

 

 

 

 

 

 条例の制定又は改廃の請求者の代表者は、条例の制定又は改廃の請求者の署名簿を普通地方公共団体の長に提出してこれに署名し印を押した者が選挙人名簿に登録された者であることの証明を求めなければならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

 条例の制定又は改廃の請求者の代表者は、条例の制定又は改廃の請求者の署名簿を市町村の「選挙管理委員会」に提出してこれに署名し印をおした者が選挙人名簿に登録された者であることの証明を求めなければならない。(地方自治法第74条の2第1項)

 

 

 

 

 

 

 

 普通地方公共団体は、予算の定めるところにより、地方債を起こすことができるが、起債前に財務大臣の許可を受けなければならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

地方公共団体が地方債を発行するときは、原則として、都道府県及び指定都市にあっては総務大臣、市町村にあっては都道府県知事と協議を行うことが必要である(地方財政法第5条の3)。
ただし、財政状況が悪化している地方公共団体が地方債を起債するときは、総務大臣または都道府県知事の許可が必要とされており、総務大臣は同意または許可をしようとするときは、あらかじめ財務大臣と協議することとされている(地方財政法第5条の4)。
したがって、本肢のように起債前に財務大臣の許可を受けなければならないとする規定はない。

 

 

 

 

 

 

 

普通地方公共団体は、分担金、使用料、加入金および手数料を設ける場合、条例でこれを定めなければならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

普通地方公共団体は、分担金、使用料、加入金及び手数料に関する事項については、条例でこれを定めなければならない(地方地自法第228条第1項)。

 

 

mayじゃなくてmustですよ。

 

 

 

 

 

 

 

 

 ⭐︎

 

地方税法の法定普通税の規定に反する内容の定めを条例に設けることによって当該規定の内容を実質的に変更することは、それが法定外普通税に関する条例であっても、地方税法の規定の趣旨、目的に反し、その効果を阻害する内容のものとして許されないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

判例最判平成25年3月21日)は、「法定普通税に関する条例において、地方税法の定める法定普通税についての強行規定の内容を変更することが同法に違反して許されないことはもとより、法定外普通税に関する条例において、同法の定める法定普通税についての強行規定に反する内容の定めを設けることによって当該規定の内容を実質的に変更することも、これと同様に、同法の規定の趣旨、目的に反し、その効果を阻害する内容のものとして許されないと解される。」としている。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A市長は、自治事務に関する国の関与に不服があるときは、地方裁判所に対し、当該関与を行った国の行政庁を被告として、その取消しを求める抗告訴訟を提起することができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

A市長は、自治事務に関する国の関与に不服があるときは、高等裁判所に対し、当該関与を行った国の行政庁を被告として(行政庁がないときは国を被告として)、その取消しを求める機関訴訟を提起することができる(地方自治法第251条の5第1項、3項、行政事件訴訟法第6条)。

 

 


なお、国の関与を争う訴訟を提起するには、国地方係争処理委員会の審査の申出を前置しなければならない。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A市の法定受託事務に関する国の関与が違法であると認めるときは、国地方係争処理委員会は、当該関与を行った国の行政庁に対して、理由を付し、期間を示した上で、必要な措置を講ずべきことを勧告することになるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

 

国地方係争処理委員会は、普通地方公共団体の長その他の執行機関から、その担任する事務に関する国の一定の関与に不服があるとして審査の申出があった場合、それが違法・不当にあたらないときは、理由を付してその旨を当該審査の申出をした普通地方公共団体の長その他の執行機関及び

 

 

当該国の行政庁に通知するとともに、これを公表する。


一方、違法又は不当と認めるときは、当該国の行政庁に対し

 

 

 

理由を付し、かつ、期間を示して、必要な措置を講ずべきことを勧告するとともに、当該勧告の内容を当該普通地方公共団体の長その他の執行機関に通知し、かつ、これを公表しなければならない(地方自治法第250条の14第1項)。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

国の所有地内にあるA市の物件の撤去を国が求める場合、担当大臣は、A市長に対して地方自治法所定の国の関与としての代執行の手続をとることになるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

 

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 A市情報公開条例に基づき、A市長が国の建築物の建築確認文書について公開する旨の決定をした場合、当該決定について不服を有する国がこの決定に対して取消訴訟を提起しても、当該訴訟は法律上の争訟に該当しないとして却下されることになるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

 

 公開されると本件建物の所有者として有する固有の利益が侵害されるから法律上の争訟に当たるとした。ただし、その結論は、本公開条例は国の主張している利益を個別的利益として保護する趣旨を含まないから、原告適格はないとして不適法としている。

 

 

 

 

 

 

 

地縁団体は、都道府県知事の認可によって法人格を取得するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️市町村長

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

住民訴訟は、当該普通地方公共団体の事務所の所在地を管轄する高等裁判所に提起することとされているか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

住民訴訟は、当該普通地方公共団体の事務所の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に専属する(地方自治法第242条の2第5項)。
したがって、高等裁判所に提起することとはされてない。

 

 

 

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パトカーに追跡されたため赤信号を無視して交差点に進入した逃走車両に無関係の第三者が衝突され、その事故により当該第三者が身体に損害を被った場合であったとしても、警察官の追跡行為に必要性があり、追跡の方法も不相当といえない状況においては、当該追跡行為に国家賠償法1条1項の違法性は認められないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

 

 

 

判例によると「警察官が目的のために交通法規等に違反して車両で逃走する者をパトカーで追跡する職務の執行中に、逃走車両の走行により第三者が損害を被った場合において、当該追跡行為が違法であるというためには、当該追跡が当該職務目的を遂行する上で不必要であるか、又は逃走車両の逃走の態様及び道路交通状況等から予測される被害発生の具体的危険性の有無及び内容に照らし、追跡の開始・継続若しくは追跡の方法が不相当であることを要するものと解すべきである」としている(最判昭和61年2月27日)。

 

 

 

 


不必要・不相当な追跡なら違法」

 

 

 

 

 

 

 

国家公務員の定期健康診断における国嘱託の保健所勤務医師による検診、

 

勾留されている患者に対して拘置所職員たる医師が行う医療行為

 

どっちが 公権力の行使?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

勾留されている患者に対して拘置所職員たる医師が行う医療行為

 

 

 

国公立病院における医療行為は、民間病院で行う医療行為と業務の性質が同じであり、私立病院との公平の観点より 国家賠償法一条にいう「公権力の行使」には当たらないとされており、国公立病院の医療過誤・医療事故については、国家賠償法を適用するのではなく、民法不法行為責任や債務不履行責任により処理されている(参考判例、東大病院梅毒輸血事件:最判昭和36年2月16日)。
しかし、勾留されている患者の拘置所職員である医師による診療など特殊な事案での医療行為については、国家賠償責任を負う場合があるとしている(最判平成17年12月8日)。

「勾留されている患者の診療に当たった拘置所の職員である医師が、過失により患者を適時に外部の適切な医療機関へ転送すべき義務を怠った場合において、適時に適切な医療機関への転送が行われ、同病院において適切な医療行為を受けていたならば、患者に重大な後遺症が残らなかった相当程度の可能性の存在が証明されるときは、国は、患者が上記可能性を侵害されたことによって被った損害について国家賠償責任を負うものと解するのが相当である。」(最判平成17年12月8日)

なお、当該判例の結論では、適切な医療行為を受けていたならば、重大な後遺症が残らなかった相当程度の可能性が証明できて無いとして請求は認められていない。 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

オリジナル問題

 

市町村が設置 する 中学校 の 教諭 がその 職務を行うについて故意又は過失によって違法に生徒に損害 を与えた場合において,当該教諭の給料その他の 給与を負担 する 都道府県 が 国家賠償法 1 条 1 項, 3 条 1 項 に従い上記生徒に対して損害を 賠償 したときは,当該都道府県は,同条 2 項に基づき,賠償した損害の全額を当該中学校を設置する 市町村に 対して 求償 することができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

学校教育法 5 条は,学校の設置者は,法令に特別の定めのある場合を除いては,その学校の経費を負担する旨を,地方財政法 9 条は,地方公共団体の事務を行うために要する経費については当該地方公共団体が全額これを負担する旨を,それぞれ規定する。上記各規定によれば,市町村が設置する中学校の経費については,原則として,当該市町村がこれを負担すべきものとされている

市町村が設置する中学校の経費については,原則として,当該市町村がこれを負担すべきものとされている。

民法、行政法抑えるところ 一般知識

新株予約権

 

 

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即時取得と時効の違い。

 

即時取得は無過失を立証しなくてよい。

 

およそ占有者が占有物の上に行使する権利はこれを適法に有するものと推定される。民法188条

 

 

 

 

 

 

 

 

 

絶対効

 

 

 

 

「弁済」、「相殺」、「混同」、「請求」、「時効の完成」、「免除」 、更改

 

 

 

 

 

近藤の素麺の請求は時効後悔や弁済できないよ。

混同、の、相殺、免除、の、請求、は時効、更改、弁済。

 

 

 

 

 

権限の委任

行政庁A→→→→→→→行政庁B
に権限の一部委任

Aは権限を失い
Bは自己の名と責任においてその権限を行使する。

 

全部は委任できない。

 

授権代理A→B

 

A本来の行政庁は代理機関の権限行使を指揮監督する。

 

BはAの名で権限行使を行使。

法律の根拠なし。

普通公共団体が協議により規約を定め、普通公共団体の事務の一部を他の普通公共団体に委託した場合。

 

 

民法の委託とは異なり、管理執行権限が受託者に移り、委託者は管理執行権限を喪失する。

 

 

 



授権代理
法律の根拠なし。

行政庁A→→→→→→→→→→行政庁B

代理やからAに権限が帰属する。


Aを被告として提供する。




これらは民法の代理などと全くべつもの。

 

 

 

 

 

特許とは?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

本来は私人が有してない特別な地位や資格を行政庁が相手方に与える行為。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

認可とは?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

私人相互間の法律効果を補充して完成させる行政行為。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ロック

市民政府二論

自然権保証

 自然権の一部を委託して国家を作る。

 

政府が財産自由生命を侵害→抵抗

 

 

 

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ルソー

社会契約論

主権は人民=政治は人民の一般意志に基づいて行われる。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ホッブス

リヴァイアサン

万人の万人に対する闘争を避けるため。

自然権を放棄→社会契約を結ぶ。

そして、絶対権力に服従する。

 

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よく見ると無数の人が集まってる

 

 

 

 

 1947年4月片山哲日本社会党

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 細川もりひろ

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日本新党

1993年に55年体制終了 

 

芯から細い

新党細川

 

 

1994年村山富市内閣

 社会党首班

社会党新党さきがけが連立

 阪神淡路大震災の時この総理。

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橋本龍太郎

橋本龍太郎の指示で

1996年金融ビックバン

 

 消費税3から5に引き上げ。

 

 

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民法④

A・B間で建物の売買契約が成立し、Aは、Bから建物の引渡しを受け、また、移転登記も得て、近く同建物に引っ越しをしようと思っていたところ、同建物は、第三者Cの放火によって焼失してしまった

 

 

 

上記建物は、Bの責めに帰すことができない事由により焼失したので、危険負担に関し建物の滅失についてはAの負担に帰するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

本問では、Bはすでに履行を完了させているため、結論として、Aは代金の支払いを拒むことはできないが、本肢では、「危険負担に関し」と問うているため、Aが建物代金を負担する理由は、危険負担における債権者主義(民法第534条1項)によるものなのかの判断が必要となる。
この点、

 

 

 

危険負担における債権者主義

 

契約成立から履行完了までの間において

 

誰に危険を負担させるべきかを規定したものであって、本問では、売主Bがすでに建物の引渡し、所有権移転登記という債務の履行が完了しているため、危険負担の問題が生じる余地はないということになる。 したがって、「危険負担に関し・・・Aの負担に帰する。」としている点は、誤りである。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Aは甲土地についてその売主Bとの間で売買契約を締結したが、甲土地には権利等に瑕疵があった

 

 

甲土地の一部の所有権がCに属していた場合において、BがCからその所有権を取得してAに移転することができないときは、Aは、甲土地の一部の所有権がCに属していたことについて善意であるか悪意であるかにかかわりなく、契約の時から1年以内に限り、Bに対して、その不足する部分の割合に応じて代金の減額請求をすることができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

売買の目的である権利の一部が他人に属することにより、売主がこれを買主に移転することができないときは、買主は、その不足する部分の割合に応じて代金の減額を請求することができる(民法563条第1項)。
そして、この規定による権利は、買主が善意であったときは事実を知った時から、悪意であったときは契約の時から、それぞれ1年以内に行使しなければならない(民法第564条)。
したがって、減額請求できる点は正しいが、「善意・悪意を問わず、契約の時から1年以内に」としている点が誤っている。

 

 

 

 

債務者が債権者と合意して、債権者に対し本来の債務の弁済に代えて手形または小切手を交付した場合、これによって債務消滅の効果が生じるので、それらの不渡りがあっても、債権者は、債務者に対し損害賠償を請求することはできないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

代物弁済の効力が認められたら、弁済と同一の効力を有するのだから、債務は消滅し、その後に生じた事象は代物弁済契約の効力に影響はない。
したがって、本肢は妥当である。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

債務者が債権者と合意して、債権者に対し本来の債務の弁済に代えて自己が所有する時計を引き渡した場合、その時計に隠れた瑕疵があるときでも、債権者は、債務者に対し瑕疵担保責任を追及することはできないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

条文によると、代物弁済契約にも有償契約(売買契約等)の規定が準用される。ゆえに目的物に隠れた瑕疵がある場合には、瑕疵担保責任を追及することができる(民法第559条、民法第570条)。
したがって、代物弁済に瑕疵担保責任の規定が適用されないとする本肢は妥当でない。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

他人名義の預金通帳と届出印を盗んだ者が銀行の窓口でその代理人と称して銀行から払戻しを受けた場合に、銀行が、そのことにつき善意であり、かつ過失がなければ、当該払戻しは、債権の準占有者への弁済として有効な弁済となるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

条文によると「債権の準占有者に対してした弁済は、その弁済をした者が善意であり、かつ、過失がなかったときに限り、その効力を有する」とされている(民法第478条)。
では、「債権の準占有者」とは、どのような者をいうのであろうか。明文がないため、解釈が必要になる。
判例によると、債権者の代理人と称して債権を行使する者についても、民法第478条の債権の準占有者にあたるとされている(最判昭和37年8月21日)。
したがって、本肢は妥当である。

 

 

 

 

 

 

イ 他人名義の定期預金通帳と届出印を盗んだ者が銀行の窓口で本人と称して、定期預金契約時になされた定期預金の期限前払戻特約に基づいて払戻しを受けた場合に、銀行がそのことにつき善意であり、かつ過失がなければ、当該払戻しは、債権の準占有者への弁済として有効な弁済となるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

定期預金の期限前払戻特約に基づいてする払戻しは、民法第478条の「弁済」に該当するのであろうか。特約に基づく行為であるのなら、契約の合意解除の性質があるため、弁済にあたるかどうかが論点となる。弁済にあたるならば、民法第478条の適用があると考えられるため、検討したい。
これについて判例は、「期限前払戻の場合における弁済の具体的内容が契約成立時にすでに合意により確定されているのであるから、銀行のなした期限前払戻は、民法478条にいう弁済に該当し、同条の適用をうけるものと解するのが相当」としている(最判昭和41年10月4日)。
したがって、当該払戻しは、債権の準占有者への弁済として有効な弁済となるとする本肢は妥当である。

 

 

 

 

 

 

 

 

他人名義の定期預金通帳と届出印を盗んだ者が銀行の窓口で本人と称して銀行から定期預金を担保に融資を受けたが、弁済がなされなかったため、銀行が当該貸金債権と定期預金債権とを相殺した場合に、銀行が、上記の事実につき善意であり、かつ過失がなければ、当該相殺は、債権の準占有者への弁済の規定の類推適用により有効な相殺となるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

相殺は弁済と同様の機能があることは事実であるが、民法第478条の「弁済」と扱ってよいのであろうか。
これについて判例は、「銀行が、定期預金債権に担保の設定をうけ、または、当該債権を受働債権として相殺をする予定のもとに、新たに貸付をする場合においては、預金者を定め、その者に対し貸付をし、これによって生じた貸金債権を自働債権として定期預金債務と相殺がされるに至ったとき等は、実質的には、定期預金の期限前払戻と同視することができるから、銀行は、銀行が預金者と定めた者(表見預金者)が真実の預金者と異なるとしても、銀行として尽くすべき相当な注意を用いた以上、民法478条の類推適用があると解するのが相当」とした(最判昭和48年3月27日)。
したがって、本肢は妥当である。

 

 

 

 

 

 

 

 

⭐︎ 

債権者の被用者が債権者に無断でその印鑑を利用して受取証書を偽造して弁済を受けた場合であっても、他の事情と総合して当該被用者が債権の準占有者と認められるときには、債務者が、上記の事実につき善意であり、かつ過失がなければ、当該弁済は、債権の準占有者への弁済として有効な弁済となるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

条文によると「受取証書の持参人は、弁済を受領する権限があるものとみなす」とされている(民法第480条)。しかしながらこれは受取証書が本物であることを前提とした規定である。受取証書が偽造された場合にまで民法第480条を適用することはできない。
では、受取証書が偽造された場合は、民法第478条の問題として処理することはできないのであろうか。
これについて判例は、偽造された偽物の受取証書を持参する者は、民法第478条の「債権の準占有者」に当たる(大判昭和2年6月22日)として、民法第478条の問題として処理することができるとしている。
したがって、偽造された受取証書を持参する者への弁済は、債権の準占有者への弁済として有効な弁済になるとする本肢は妥当である。

 

 

 

 

 

 

既登記の建物を書面によらずに贈与した場合において、AがBにその建物を引き渡したときは、所有権移転登記が未了であっても、Aはその贈与契約を取り消すことができないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

民法第550条では「書面によらない贈与は、各当事者が撤回することができる。ただし、履行の終わった部分については、この限りでない」と規定しており、履行の終わった部分は撤回できないとしている。ここにいう「履行の終わった」について、判例は、所有権移転登記がされてなくても、不動産の引渡しがあったときは、贈与の履行は終わったものとみなされ、撤回はできないとしている(大判大正9年6月17日)。したがって、AはBとの贈与契約を取り消すことができない。

 

 

 

 

 

比較

愛人関係など

不法原因給付に基づく既登記建物の書面によらない贈与において、給付がなされたというには、引渡しのみでは足りず、所有権移転登記手続がなされていることをも要するとされている(最判昭和46年10月28日)

 

 

 

 

 

 

 ⭐︎

Bに対する定期の給付を目的とする贈与であらかじめ期間の定めがあるものは、Aが死亡しても、その期間内は効力を失う?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

定期の給付を目的とする贈与は、贈与者又は受贈者の死亡によって、その効力を失う(民法第552条)。これは、期限付きであっても同様と解されている(大判大正6年11月5日)。したがって、Bに対する定期の給付を目的とする贈与であらかじめ期間の定めがあるものであっても、Aが死亡すれば、贈与の効力は失われる。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

X会が権利能力なき社団である場合、X会の取引上の債務については、その構成員全員に1個の債務として総有的に帰属し、X会の社団財産がその債務のための責任財産になるとともに、構成員であるA、B、CおよびDも各自が連帯して責任を負うか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

権利能力なき社団は権利能力がないのだから、権利義務の帰属主体にはなれない。では、権利能力なき社団が取引をする際に生じる債務は、誰に、どのように帰属するのであろうか。明文がないため、解釈が必要である。
これについて判例は、「権利能力なき社団の代表者が社団の名においてした取引上の債務は、その社団の構成員全員に、一個の義務として総有的に帰属するとともに、社団の総有財産だけがその責任財産となり、構成員各自は、取引の相手方に対し、直接には個人的債務ないし責任を負わないと解するのが相当である」としている(最判昭和48年10月9日)。プラス財産の帰属が構成員の総有なのであるから、マイナス財産も総有的に帰属するとしたのであろう。たしかに、権利能力なき社団の構成員はプラス財産について持分はなく、持分の処分ができないのに対し、社団のマイナス財産については、構成員は各自連帯して責任を負うとするのならば、なんともアンバランスな結果となってしまう。
したがって、構成員であるA、B、CおよびDも各自が連帯して責任を負うとする本肢は誤り。

 

 

 

権利能力なき社団名義 ×


権利能力なき社団の代表者」という、肩書付きの個人名義(最判昭和47年6月2日) ×


権利能力なき社団の代表者の個人名義(肩書なし)(最判昭和47年6月2日) ○


権利能力なき社団の代表者以外の者の個人名義(肩書なし)(最判平成6年5月31日) ○


総構成員の共同所有名義 ○

 

 

 

 

 

X会が民法上の組合である場合、組合員であるA、B、CおよびDは、X会の組合財産につき持分権を有するが、X会が解散して清算が行われる前に組合財産の分割を求めることはできないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 


前段についてであるが、「組合員は組合財産につき持分権を有する」とあるが、組合の場合は構成員に組合財産が合有として帰属している。合有は潜在的には持分権があるため、前段は正しい。
次に後段についてであるが、条文によると、組合員は清算前に組合財産の分割を求めることができないとある(民法第676条2項)ため、後段も正しい。
したがって、本肢は正しい。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A、B、C三人がDに対して60万円の連帯債務を負っている

DがAに対して連帯の免除をした場合に、A、B、C三人の負担部分が平等であったときは、Aは、20万円の分割債務を負い、B、Cは、40万円ずつの連帯債務を負うことになるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

連帯の免除とは、債権者が連帯債務者の連帯債務を負担部分までの分割債務にすることをいい、一部の者に対して行なう相対的連帯免除と連帯債務者全員に対して行う絶対的連帯免除がある。
本肢では、DはAに対してのみに行なった

 

 

⭐️相対的連帯免除であるから、Aは、20万円の分割債務となるが、B及びCは依然として60万円ずつの連帯債務を負っていることになる。

 

 

 

 

 

 

 

配偶者のある者が未成年者を養子とする場合には、原則として配偶者と共に縁組をしなければならないが、配偶者の嫡出である子を養子とする場合には、単独で縁組をすることができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

配偶者のある者が未成年者を養子とするには、配偶者とともにしなければならない。ただし、配偶者の嫡出である子を養子とする場合又は配偶者がその意思を表示することができない場合は、この限りでない(民法第795条)

 

 

 

 

 

 

 

 ⭐︎

配偶者のある者がその配偶者の未成年の嫡出子を養子にするには、配偶者とともにしなければならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

配偶者のある者が未成年者を養子とするには、原則として配偶者とともにしなければならないが、配偶者の嫡出である子を養子とする場合又は配偶者がその意思を表示することができない場合は、除かれる(民法第795条)。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

配偶者の直系卑属を養子とする場合、養子となる者が未成年者であれば、家庭裁判所の許可を必要とするか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

未成年者を養子とするには、家庭裁判所の許可を得なければならない。ただし、自己又は配偶者の直系卑属を養子とする場合は、この限りでない(民法第798条)

 

 

 

 

 

 ⭐︎

配偶者のある者が重ねて婚姻をしたときは、重婚関係を生ずるが、後婚は当然には無効となるものではなく、取り消し得るものとなるにすぎないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

重ねて婚姻することは禁止されており(民法第732条)、婚姻の取消原因となるが、後婚が当然に無効となるわけではない(民法第744条第1項)

 

 

 重婚する人の意思を尊重している!

 

 

 

 

 

A男と、B女が出産したC

 

 

Aが嫡出否認の訴えを提起する場合において、Cが幼少で意思能力を有せず、かつ、Bがすでに死亡しているときには、Cの未成年後見人がいるときであっても、家庭裁判所が選任した特別代理人を相手方とするか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

嫡出否認の訴えは、子又は親権を行う母に対して行うが、親権を行う母がないときは、家庭裁判所は、特別代理人を選任しなければならない(民法第775条)。
したがって、未成年後見人がいるときであっても、家庭裁判所が選任した特別代理人を相手方とすることになる。

 

 

 

 

 

 

イ 親権者である母が、その子の継父が銀行から借り入れを行うにあたり、子の所有の不動産に抵当権を設定する行為は、利益相反行為にあたるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

判例によると、「親権者である母が、その子の継父(母の夫)が銀行から借り入れを行うにあたり、子の所有の不動産に抵当権を設定する行為は、利益相反行為にあたらない」としている(最判昭和35年7月15日)。これは、借入行為も抵当権設定行為も、母はその夫たる子の継父のためにしたものであって、親権者である母自身のためになされたものではないのだから、親権者たる母と子との間の利益相反行為にはならないのである。
したがって、上記の場面で利益相反行為にあたるとする本肢は妥当でない。

 

 

 

 

 

 

 

Aは2010年10月1日に死亡したが、Aには、Dに対する遺贈以外の遺言はなく、その死亡時に妻B、長男C、長女Dおよび次男Eがいた。

 

 

Cの相続権が侵害された場合に、CがAの死亡の時から5年以内に相続回復請求権を行使しないときは、同請求権は、時効によって消滅するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

相続回復の請求権は、相続人又はその法定代理人が相続権を侵害された事実を知った時から5年間行使しないときは、時効によって消滅する。相続開始の時から20年を経過したときも、同様である(民法第884条)。
したがって、死亡の時から5年で相続回復請求権が時効によって消滅するわけではない。
なお、本肢では、どのような相続権の侵害があったか定かになっていないが、共同相続人の一部の者を除外して相続分の分配がなされた場合の当該除外者の侵害については、相続回復請求権の問題ではないと解されている(最大判昭和53年12月20日)。

 

 

 

 

 

 

 

 

Eが、生前Aに対して虐待をし、またはAに重大な侮辱を加えた場合には、Eは、欠格者として相続人となることができないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

相続人の欠格事由には、故意に被相続人等を死亡させて刑に処せられた場合、

 

詐欺又は強迫によって遺言の変更等させた場合

 

などがあるが、相続人が被相続人に対して虐待をし、又は重大な侮辱を加えることは、欠格事由に該当しない(民法第891条)。
なお、このような場合は、被相続人は当該相続人の廃除を家庭裁判所に請求することができる(民法第892条)。

 

 

 

 

 

 

 

Aの死亡の時から5年以内にB、C、D、Eの協議により遺産分割がなされない場合には、B、C、D、Eは、全員で家庭裁判所に対し遺産分割を申し立てなければならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

共同相続人は、原則としていつでも、その協議で、遺産の分割をすることができる(民法第907条1項)。
そして、遺産の分割について、共同相続人間で協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、各共同相続人は、その分割を家庭裁判所に請求することができる(民法第907条第2項)。
したがって、「死亡の時より5年以内」としている点、「共同相続人全員で」としている点が誤りである。

 

 

 

 

相続人が被相続人から贈与された金銭をいわゆる特別受益として遺留分算定の基礎となる財産の価額に加える場合には、贈与の時の金額を相続開始のときの貨幣価値に換算した価額をもって評価するべきであるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

民法第1029条1項では「遺留分は、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額にその贈与した財産の価額を加えた額から債務の全額を控除して、これを算定する。」と定めているところ、ここに言う「贈与した財産の価額」の算定方法について判例は「相続人が被相続人から贈与された金銭をいわゆる特別受益として遺留分算定の基礎となる財産の価額に加える場合には、

 

 

贈与の時の金額を

 

 

相続開始の時の貨幣価値に換算した価額をもって評価すべきである。」(最判昭和51年3月18日) としている。

 

 

 

 

 

遺言者の財産全部についての包括遺贈に対して遺留分権利者が減殺請求権を行使した場合には、遺留分権利者に帰属する権利は、遺産分割の対象となる相続財産としての性質を有すると解されるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

「遺言者の財産全部の包括遺贈に対して遺留分権利者が減殺請求権を行使した場合に遺留分権利者に帰属する権利は、遺産分割の対象となる相続財産としての性質を有しない。」(最判平成8年1月26日)
本肢は、質問の趣旨が分かりづらい為、例を上げて解説する。
例えばAが遺言で、全財産1億円を愛人Bに遺贈した場合において、Aの妻Cとその子供Dのうち、妻Cだけが遺留分減殺請求権を行使して、愛人Bから遺留分2500万円を取り戻した場合、後に、子供Dが遺産分割協議を申し入れてきたとしても、この妻Cの取り戻した遺留分2500万円は、妻C個人の権利を行使して得た固有の財産であり、遺産分割協議の対象にはならないということである。

 

 

 

 

 

 

民法③

AはBに金銭を貸し付け、この貸金債権を担保するためにB所有の土地の上に建っているB所有の建物に抵当権の設定を受けて、その登記を備えた。

 

 

 

 ⭐︎⭐︎

Aの抵当権が実行された場合、抵当権設定時に建物内に置いていたB所有の家電製品のテレビには抵当権の効力は及ばないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

抵当権の効力は、設定行為に別段の定めがない限り、抵当不動産の附加一体物に及ぶ(民法第370条)。
しかし、テレビは附加一体物には含まれないため、抵当権の効力は及ばない。

 

 

抵当権が及ぶ以下

附加一体物の具体例
建物 付合物 雨戸、入り口の扉、増築部分など
従物 ふすま、障子、畳など
土地 付合物 植木、とりはずしできない庭石など
従物 石灯籠、とりはずしできる庭石など

 

 

 

従物は独立したもの。

 

抵当権の効力は、原則として、抵当権設定当時の従物にもおよぶ。 

 

 

 

⭐︎抵当権設定登記後にBが同抵当建物をEに賃貸した場合、BのAに対する債務不履行後に生じた賃料について抵当権の効力が及ぶので、抵当権の実行としてAはこの賃料から優先的に弁済を受けることができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

抵当権の効力は担保債権に不履行があればその後の抵当不動産の果実に及ぶ(民法第371条)。

 

 

 

 

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抵当権の効力は、原則として、抵当権の設定された土地から生ずる天然果実にもおよぶか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

抵当権は、その担保する債権について不履行があったときは、その後に生じた抵当不動産の果実に及ぶ(民法第371条)。したがって、抵当権の効力は、原則的には天然果実におよばない。

 

 

 

 

 

 

 

 

Aが「もち米」を50キロ買う契約をB米店との間で行い、Bによる引渡しの準備がまだ終わっていない場合に関する次の記述のうち、正しいものはどれか。

引渡し場所についてA・B間で決めていなかった場合に、BはAが取りに来るまで待っていればよいか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

弁済をすべき場所について特約がなければ、特定物の引渡しは債権発生の時にその物が存在した場所において、その他の弁済は債権者の現在の住所において(持参債務の原則)、それぞれしなければならない(民法第484条)。
そして、「もち米」は種類物であり、ここにいう「その他の弁済」にあたるから、Bは、債権者Aの現在の住所に持参して「もち米」を引き渡さなければならない。
したがって、「BはAが取りに来るまで待っていればよい。」とする本肢は誤りである。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

もち米」50キロの所有権は、目的物が特定される前でも、特約がなければ、A・B間の売買契約をした時に移転するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

「不特定物の売買においては、特段の事情のないかぎり、目的物が特定した時に買主に所有権が移転するものと解すべきである。」(最判昭和35年6月24日)
したがって、「もち米」50キロの所有権は、目的物が特定されていない場合、A・B間の売買契約をした時に移転しない。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

消費貸借については、返還時期の合意がないときには、貸主の請求があれば借主は直ちに返還しなければならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

当事者が返還の時期を定めなかったときは、貸主は、

 

 

相当の期間を定めて返還の催告をすることができる(民法第591条1項)。

 


したがって、借主は相当の期間内に返還すればよく、「直ちに返還しなければならない。」わけではない。
なお、借主は、返還の催告がなかったとしても、いつでも返還をすることができる(民法第591条2項)。

 

 

 

 

 

 

使用貸借は、賃貸借と同様に借主の死亡によりその効力を失うか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

使用貸借は借主の死亡によりその効力を失うが(民法第599条)、

 

重要‼️

賃貸借は借主の死亡によっても効力は失わず、相続の対象となる❗️

 

 

 

 

 

 

債務不履行の場合は、債権者に過失があれば裁判所はそれを斟酌することができるにとどまるが、不法行為の場合は、被害者に過失があれば裁判所は必ずそれを斟酌しなければならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

債務の不履行に関して債権者に過失があったときは、裁判所は、これを考慮して、①損害賠償の責任及び②その額を定める(民法第418条)。一方、被害者に過失があったときは、裁判所は、これを考慮して、損害賠償の額を定めることができる(民法第722条)。 したがって、本肢は必要的考慮と任意的考慮の説明が逆になっている

 

 

 

被害者に国は優しい。

不法行為→Aボコボコにやられた、Aにも過失ある。

裁判所相手がAにも過失があるって言ってきた時に考慮しよ。

言ってくるまでは知らんぷり。

だってAかわいそうじゃん。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

債務不履行の場合は、胎児は損害賠償請求権の主体となることができるが、不法行為の場合は、主体となることができないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

権利能力は出生によって始まるものであるため(民法第3条1項)、出生前の胎児の段階では原則として権利能力は認められないが、民法ではその例外として

 

不法行為に基づく損害賠償請求権(民法第721条)

相続(民法第886条)

遺贈(民法第965条)

については、胎児も既に生まれたものとみなされる。したがって、債務不履行不法行為の説明が逆になっている。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

債権者代位権の要件

 

①債権保全の必要性があること

②被保全債権の弁済期が到来していること

③代位の対象の権利が代位されうる権利であること

④代位される者(債務者)が、権利の行使をいまだしていないこと

 

 

 


詐害行為取消権の要件

①被保全債権の存在

②債務者における詐害行為及び詐害の意思のあること

③受益者・転得者が詐害の事実について知っていたこと❗️

 

 

 

 

 

 

 

 

 債権者は、債務者の財産から満足を得られない場合には、債権取得前に債務者が行った贈与契約を詐害行為として取り消して財産を取り戻すことができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

 債務者の行為を詐害行為として民法第四二四条を適用するには、その行為が取消権を行使する債権者の債権発生後になされたことが必要である(最判昭和33年2月21日)。

 

 

 

 

 

 

 

 

☪️ 

エ、債務者が第三者に金銭を贈与したことにより、自己の債権の満足が得られなくなっただけではなく、他の債権者の債権も害されるようになった場合には、取消債権者は自己の債権額を超えていても贈与された金銭の全部につき詐害行為として取り消すことができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

債権者取消権の目的物が金銭のような可分な物であるような場合は、自己の債権を越えて、取り消すことはできない。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 ⭐︎

債権者は自己の債権について、詐害行為として取り消し、受益者から取り戻した財産から他の債権者に優先して弁済を受けることができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 債権者取消権による取消しは、すべての債権者の利益のためにその効力を生ずるもので(民法第425条)、原則として優先して弁済を受けることはできない。もっとも、実際には金銭における債権者取消権では行使した債権者に直接返還することが認められているため、自己の有する債権と債務者へ返還する債務を相殺するとによって事実上の優先弁済を受けることができる(最判昭和37年10月9日)

 

 

 

 

 

 

 

 債権者取消権は、取消しの対象となる法律行為があったときから2年間行使しないときは、時効により消滅するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

債権者取消権は、債権者が取消しの「原因を知った時から」2年間行使しないときは、時効によって消滅する。行為の時から20年を経過したときも、同様とする(民法第426条)

 

 

 

 

 

 

 ☪️

詐害行為取消権は、総ての債権者の利益のために債務者の責任財産保全する目的において行使されるべき権利であるから、債権者が複数存在するときは、取消債権者は、総債権者の総債権額のうち自己が配当により弁済を受けるべき割合額でのみ取り消すことができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

前半の「詐害行為取消権は、総ての債権者の利益のために債務者の責任財産保全する目的において行使されるべき権利であるから」とする点は妥当であるが(民法第425条)、後半が妥当ではない。
詐害行為取消権(民法第424条、426条)は、詐害行為によって逸出した財産を取り戻し、債権者の共同担保を保全することを目的とするものであるから、それに必要な範囲において行使すれば足りる。
そして、

 

 

 

この必要な範囲とは、

 

原則として取消債権者の債権額を限度として❗️

 

(大判大正8年2月3日)、他に多くの債権者がいる場合でも、それを考慮には入れないとされている(大判大正9年12月24日)。

 

 


したがって、本肢の「自己が配当により弁済を受けるべき割合額でのみ取り消すことができる」とする記述は妥当ではない。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

相続放棄は、責任財産を積極的に減少させる行為ではなく、消極的にその増加を妨げる行為にすぎず、また、相続放棄は、身分行為であるから、他人の意思によって強制されるべきではないので、詐害行為取消権行使の対象とならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

「相続の放棄のような身分行為については、民法424条の詐害行為取消権行使の対象とならないと解するのが相当である。なんとなれば、右取消権行使の対象となる行為は、積極的に債務者の財産を減少させる行為であることを要し、消極的にその増加を妨げるにすぎないものを包含しないものと解するところ、相続の放棄は、相続人の意思からいっても、また法律上の効果からいっても、これを既得財産を積極的に減少させる行為というよりはむしろ消極的にその増加を妨げる行為にすぎないとみるのが、妥当である。
また、相続の放棄のような身分行為については、他人の意思によってこれを強制すべきでないと解するところ、もし相続の放棄を詐害行為として取り消しうるものとすれば、相続人に対し相続の承認を強制することと同じ結果となり、その不当であることは明らかである。」(最判昭和49年9月20日)。

 

 

 

 

 

 

 ⭐︎

遺産分割協議は、共同相続人の間で相続財産の帰属を確定させる行為であるが、相続人の意思を尊重すべき身分行為であり、詐害行為取消権の対象となる財産権を目的とする法律行為にはあたらないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

共同相続人の間で成立した遺産分割協議は、詐害行為取消権行使の対象となり得る(最判平成11年6月11日)。
なぜならば、遺産分割協議は、相続の開始によって共同相続人の共有となった相続財産について、その全部又は一部を、各相続人の単独所有とし、又は新たな共有関係に移行させることによって、相続財産の帰属を確定させるものであり、その性質上、財産権を目的とする法律行為であるということができるからである。
したがって、遺産分割協議は詐害行為取消権の対象とならないとする本肢は妥当でない。

 

 

 

 

 

 

 

 

詐害行為取消権は、総ての債権者の利益のために債務者の責任財産保全する目的において行使されるべき権利であるから、債権者が複数存在するときは、取消債権者は、総債権者の総債権額のうち自己が配当により弁済を受けるべき割合額でのみ取り消すことができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

✖️

前半の「詐害行為取消権は、総ての債権者の利益のために債務者の責任財産保全する目的において行使されるべき権利であるから」とする点は妥当であるが(民法第425条)、後半が妥当ではない。
詐害行為取消権(民法第424条、426条)は、詐害行為によって逸出した財産を取り戻し、債権者の共同担保を保全することを目的とするものであるから、それに必要な範囲において行使すれば足りる。
そして、

 

 

この必要な範囲とは、原則として取消債権者の債権額を限度として(大判大正8年2月3日)

 

 

 

 

他に多くの債権者がいる場合でも、それを考慮には入れないとされている(大判大正9年12月24日)。
したがって、本肢の「自己が配当により弁済を受けるべき割合額でのみ取り消すことができる」とする記述は妥当ではない。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 併存的(重畳的)債務引受は、債務者(原債務者)の意思に反しても、債権者と引受人のみの契約でなすことができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

 

併存的債務引受ができる場面であるが、以下の3つが考えられる。

1 原債務者、新債務者、債権者の三面契約(契約自由の原則により、当然に可)
2 新債務者、債権者間の契約による併存的債務引受けは、原債務者の意思に反しても可
(併存的債務引受の効果は、原債務者と新債務者の連帯債務関係になるだけであり、債務引受後も、原債務者は債務を弁済することができるため)
3 原債務者、新債務者間の契約による併存的債務引受けは、第三者のためにする契約として成立し、債権者の受益の意思表示によって、債権者は新債務者に対する権利を取得する
したがって、併存的(重畳的)債務引受は、債務者(原債務者)の意思に反しても、債権者と引受人(新債務者)のみの契約でなすことができるとする本肢は妥当である。

民法②

AがBとの間の賃貸借契約に基づいて乙土地を通行している場合において、その後に甲土地がCに売却されたときは、これによりCも当然に乙土地を通行することができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない(民法612条1項)。
本問においては、乙土地を通行することが賃貸借契約の内容であるから、その賃借人(A)たる地位が、甲土地をCに売却すれば、Cに移転すると考えられるが、賃貸人(B)の承諾が伺えない本肢においては、当然にCが乙土地を通行するとはいえない。
また、考え方としては、乙地を通行することができる権利はAに残るとも考えられるが、Aにとっては意味のない賃借権ということになる。
いずれにしても、当然にCが乙土地を通行するとはいえない。

 

 

 

 

 

 

 

 

Aが地役権に基づいて乙土地の一部を継続的に通路として使用している場合において、その後にCが通路の存在を認識しながら、または認識可能であるにもかかわらず認識しないでBから乙土地を承継取得したときは、Cは背信的悪意者にあたるので、Aの地役権設定登記がなされていなくても、AはCに対して通行地役権を主張することができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️背信的悪意者

 

 

通行地役権(通行を目的とする地役権)の承役地が譲渡された場合において、譲渡の時に、右承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、譲受人がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは、譲受人は、通行地役権が設定されていることを知らなかったとしても、特段の事情がない限り、地役権設定登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有する第三者に当たらないと解するのが相当である」(最判平成10年2月13日)。
なお、本判例は「このように解するのは、右の譲受人がいわゆる背信的悪意者であることを理由とするものではないから、右の譲受人が承役地を譲り受けた時に地役権の設定されていることを知っていたことを要するものではない」とも述べている。

 

 

 

 

 

 

Aが自己所有の事務機器甲(以下、「甲」という。)をBに売却する旨の売買契約(以下、「本件売買契約」という。)が締結されたが、BはAに対して売買代金を支払わないうちに甲をCに転売してしまった

 

 

 

 

Aが甲をまだBに引き渡していない場合において、CがAに対して所有権に基づいてその引渡しを求めたとき、Aは、Bから売買代金の支払いを受けていないときは、同時履行の抗弁権を行使してこれを拒むことができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる(民法第176条)のであるから、BC間に売買契約がある本問ではCが甲の所有者である。
また、「同時履行の抗弁権(民法第533条)」は債権として構成され、双務契約の効力として認められるから、契約当事者及び債権債務の譲受人に対してのみに主張することができるものであって、第三者に主張することはできない。
したがって、本肢では、CA間には契約関係がないのであるから、Aは、Cからの引渡請求に対して同時履行の抗弁権を行使してこれを拒むことはできない。

 

 

 

 

 

 

 

Aが甲をまだBに引き渡していない場合において、CがAに対して所有権に基づいてその引渡しを求めたとき、Aは、Bから売買代金の支払いを受けていないときは、留置権を行使してこれを拒むことができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

Cが甲の所有者であるから、本来であればCはAに対して所有権に基づきその引渡し請求ができる。
しかし、留置権民法第295条以下)は、担保物権として構成され、第三者を含めてすべての人に主張することができる。
したがって、AはBからの売買代金の支払いを受けていないときは、留置権を行使してこれを拒むことができるのである。

 

 

 

 

 

 

 

 

Aは、Bから建物(以下、本件建物という)を賃借し、Aは、その建物内に電気製品(以下、本件動産という)等を備え付けている。

 

 ⭐️

Aが、Bの承諾を得て、本件建物をEに転貸した場合に、Bの先取特権は、Eの備え付けた動産には及ばないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

賃貸人の先取特権は、転貸の場合には転借人の動産にも及ぶ(民法第314条)。
したがって、本件建物をAがEに適法に転貸した場合、Bの先取特権は、Eの備え付けた動産に及ぶ。

 

警察24時で税務署がテレビ持っていかれる時、これ友達に借りてるものやから、

っていうのもダメ。 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

抵当権者は、抵当不動産につき債務者が有する賃料債権に対して物上代位権を行使することができるが、同不動産が転貸された場合は、原則として、賃借人が転借人に対して取得した転賃貸料債権を物上代位の目的とすることはできるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

上代位の「対象」に関する問題である。そもそも条文によると、抵当権は、その目的物の売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても、行使することができると規定されている(民法第372条、民法第304条1項)。ゆえに本肢にあるように、抵当権者は、抵当不動産につき債務者が有する賃料債権に対して物上代位権を行使することができるのは条文から明らかである(賃料債権は「目的物の賃貸によって債務者が受けるべき金銭」にあたるから)。
では、転賃貸料債権はどうであろうか。
これについて判例は、「民法第304条1項に規定する『債務者』には、原則として、抵当不動産の賃借人(転貸人)は含まれないものと解すべきである。なぜならば、所有者は被担保債権の履行について抵当不動産をもって物的責任を負担するものであるのに対し、抵当不動産の賃借人は、このような責任を負担するものではなく、

 

 

自己に属する債権を被担保債権の弁済に供されるべき立場にはないからである」

 

 

 

とした(最判平成12年4月14日)。
したがって、原則として、転賃貸料債権を物上代位の目的とすることはできないとした本肢は正しい。

 

 

 

 

 

 

 

動産売買の先取特権に基づく物上代位につき、買主がその動産を用いて第三者のために請負工事を行った場合であっても、当該動産の請負代金全体に占める価格の割合や請負人(買主)の仕事内容に照らして、請負代金債権の全部または一部をもって転売代金債権と同視するに足りる特段の事情が認められるときは、動産の売主はその請負代金債権を差し押さえて物上代位権を行使することができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

本肢は、物上代位の「対象」に関する問題である。そもそも条文によると、先取特権は、その目的物の売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても、行使することができると規定されている(民法第304条1項)。明文で物上代位の対象であると分かるのは、「目的物の売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物」である。
では、本肢の請負代金債権は、物上代位の対象になるのであろうか。
判例によると、「請負工事に用いられた動産の売主は、原則として、請負人が注文者に対して有する請負代金債権に対して動産売買の先取特権に基づく物上代位権を行使することができないが、請負代金全体に占める当該動産の価額の割合や請負契約における請負人の債務の内容等に照らして請負代金債権の全部又は一部を当該動産の転売による代金債権と同視するに足りる特段の事情がある場合には、当該部分の請負代金債権に対して物上代位権を行使することができると解するのが相当である」としている(最判平成10年12月18日)。
したがって、物上代位権を行使することができるとする本肢は正しい。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

動産売買の先取特権に基づく物上代位につき、動産の買主が第三取得者に対して有する転売代金債権が譲渡され、譲受人が第三者に対する対抗要件を備えた場合であっても、当該動産の元来の売主は、第三取得者がその譲受人に転売代金を弁済していない限り、当該転売代金債権を差し押さえて物上代位権を行使することができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

難しい

 

 

上代位の要件を問うている。物上代位をするためには、払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならないとされている(民法第304条1項)。では、権利者が先取特権者である場合、本肢の先取特権者は当該要件を満たし、物上代位権を行使することができるのであろうか。
これについて判例は、「動産売買の先取特権者は、物上代位の目的債権が譲渡され、第三者に対する対抗要件が備えられた後においては、目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することはできないものと解するのが相当である」としている(最判平成17年2月22日)。
抵当権と先取特権の違い」に理由がある。動産の先取特権は抵当権とは異なり、登記という公示方法が存在しない。ゆえに債権の譲受人には先取特権者の存在が明らかでなく、先取特権者を優先させる場面ではないのである。
したがって、物上代位権を行使することができるとしている本肢は誤り。

 

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Aは、100万円の「転売代金債権」に対して物上代位権を行使することができず、
Dが、Cから100万円を払ってもらえる、ということになります。

「Aの負け!」「Dの勝ち!」ということ

 

 

 

 

 

 

Aは債権者Bのため、A所有の甲土地に、被担保債権の範囲をA・B間の継続的売買に係る売掛代金債権とし、その極度額を1億円とする根抵当権を設定した

 

 

 

 

元本が確定し、被担保債権額が6,000万円となった場合、Aは、Bに対して甲土地に対する根抵当権の極度額1億円を、6,000万円と以後2年間に生ずべき利息その他の定期金および債務の不履行による損害賠償の額とを加えた額に減額することを請求できるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

条文によると、元本の確定後においては、根抵当権設定者は、その根抵当権の極度額を、現に存する債務の額と以後二年間に生ずべき利息その他の定期金及び債務の不履行による損害賠償の額とを加えた額に減額することを請求することができるとされている(民法第398条の21第1項)。
したがって、条文のままである本肢は正しい。
これは根抵当権の極度額減額請求であるが、元本確定後にしかできない請求である点には注意を要する。

 

 

 

 

 

 

 

 

遺失物は、遺失物法の規定による公告後3箇月以内に所有権が知れない場合は、拾得者がその所有権を取得するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

遺失物は、遺失物法の定めるところに従い公告をした後三箇月以内にその所有者が判明しないときは、これを拾得した者がその所有権を取得する(民法第240条)。 なお、同規定は新遺失物法の施行に伴って従来の6箇月→3箇月に改正されたものである(平成19年12月10日施行)

 

 

 

 

 

 

 

土地の自然の高低によって水が自然に流れてくる場合には、低地の所有者は、これを受忍しなければならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

土地の所有者は、隣地から水が自然に流れて来るのを妨げてはならない(民法第214条)。なお、本規定は、自然に流れてくる水についてを定めたものなので、例えば隣地の人が隣地に地盛りをするなど作為的なことを起因として、雨水が流れてくる場合は、これを妨げ又はやめるように請求することが可能と解されている。

 

 

 

 

 

 

 

Aは、B所有の甲土地について地上権の設定を受けて、同土地上に乙建物を建築した。

 

AがC銀行のために抵当権を設定するには、乙建物のみを抵当権の目的とすることができ、Aの甲土地に対する地上権を抵当権の目的とすることはできないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

不動産だけでなく、地上権及び永小作権にも抵当権を設定することができる(民法第369条2項)。
したがって、Aは、乙建物及びAの甲土地に対する地上権を抵当権の目的とすることができる。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

質権設定者は、質権者に代わって質物を占有することができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

質権の設定は、債権者にその目的物を引き渡すことによって、その効力を生じ(民法第344条)、質権者は、質権設定者に、自己に代わって質物の占有をさせることができない(民法第345条)。なお、民法の条文上はこのように質権設定者による代理占有を禁止しているが、判例では有効に質権が設定された後、質権者が任意に返還した場合は、第三者には対抗できなくなるものの質権自体は消滅しないとされている(対抗効力喪失説:大判大正5年12月25日)。

 

 

 

 

 

 

 

地役権者が、その権利の一部を行使しないときは、その部分のみ地役権は時効によって消滅する?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

地役権者がその権利の一部を行使しないときは、その部分のみが時効によって消滅する(民法第293条)。

 

 

 

 

 

 

 

乙が甲から横領したカメラを、丙が乙の所有物だと過失なく信じて買い受けた場合、甲は横領の時から2年間は、丙に対してそのカメラの返還を請求することができる?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

即時取得において、占有物が盗品又は遺失物であるときは、被害者又は遺失者は、盗難又は遺失の時から二年間、占有者に対してその物の回復を請求することができる(民法第193条)

 

 

横領→( 名 ) スル
不法に他人の物を横取りすること。 「公金を-する」

 

 

だから、盗難やったら返還請求できてた❗️

 

民法①

被保佐人がその保佐人の同意を得なければならない行為は、法に定められている行為に限られ、家庭裁判所は、本人や保佐人等の請求があったときでも、被保佐人が法に定められている行為以外の行為をする場合にその保佐人の同意を得なければならない旨の審判をすることはできない?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

家庭裁判所は、保佐人等の請求により、被保佐人民法第13条第1項各号に掲げる行為以外の行為をする場合であっても、その保佐人の同意を得なければならない旨の審判をすることができるとされている(民法第13条第2項)

 

 

 

第13条(保佐人の同意を要する行為等)
1 被保佐人が次に掲げる行為をするには、その保佐人の同意を得なければならない。ただし、第9条ただし書に規定する行為については、この限りでない。
(1)元本を領収し、又は利用すること。
(2)借財又は保証をすること。
(3)不動産その他重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為をすること。
(4)訴訟行為をすること。
(5)贈与、和解又は仲裁合意(仲裁法(平成15年法律第138号)第2条第1項に規定する仲裁合意をいう。)をすること。
(6)相続の承認若しくは放棄又は遺産の分割をすること。
(7)贈与の申込みを拒絶し、遺贈を放棄し、負担付贈与の申込みを承諾し、又は負担付遺贈を承認すること。
(8)新築、改築、増築又は大修繕をすること。
(9)第602条に定める期間を超える賃貸借をすること。

 

 

 

 

 

後見開始の審判をする場合において、本人が被保佐人または被補助人であるときは、家庭裁判所は、その本人に係る保佐開始または補助開始の審判を取り消す必要はないが、保佐開始の審判をする場合において、本人が成年被後見人であるときは、家庭裁判所は、その本人に係る後見開始の審判を取り消さなければならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

後見開始の審判をする場合において、本人が被保佐人又は被補助人であるときは、家庭裁判所は、その本人に係る保佐開始又は補助開始の審判を取り消さなければならない(民法第19条第1項

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

本人以外の者の請求によって保佐開始の審判をするためには、本人の同意が必要であるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

本人以外の者の請求によって保佐開始の審判をする場合、本人の同意は不要である。なお、本人以外の者の請求によって補助開始の審判をする場合、本人の同意が必要である

 

 

 

 

 

 

土地の仮装譲渡において、仮装譲受人が同地上に建物を建設してその建物を他に賃貸した場合、建物賃借人において土地譲渡が虚偽表示によるものであることについて善意であるときは、土地の仮装譲渡人はその建物賃借人に対して、土地譲渡の無効を理由として建物からの退去および土地の明渡しを求めることができないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

そして別の判例によると、土地の仮装譲受人が当該土地上に建物を建築してこれを他人に賃貸した場合、当該建物賃借人は、仮装譲渡された土地については法律上の利害関係を有するものとは認められないから、民法第94条2項所定の第三者にはあたらないとされている(最判昭和57年6月8日)。土地と建物は別の不動産であるから、「建物の」賃借人は、「土地」については法律上の利害関係がない。「土地」については、あるのはせいぜい事実上の利害関係に過ぎず、第三者には当たらないとの判断である。
したがって、建物賃借人を民法第94条2項の第三者とする本肢は妥当でない。

 

 

 

 

 

 

 

 

⭐️ 

仮装の売買契約に基づく売買代金債権が他に譲渡された場合、債権の譲受人は第三者にあたらないため、譲受人は、譲受債権の発生原因が虚偽表示によるものであることについて善意であっても、買主に対して売買代金の支払を求めることができないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

発生が仮装された債権の譲受人は第三者にあたり、民法第94条第2項が適用されるとされている(大判昭和13年12月17日)。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

AがBの詐欺を理由として本件売買契約を取り消したが、甲土地はすでにCに転売されていた。この場合において、CがAに対して甲土地の所有権の取得を主張するためには、Cは、Bの詐欺につき知らず、かつ知らなかったことにつき過失がなく、また、対抗要件を備えていなければならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

詐欺による意思表示の取消しは、善意の第三者に対抗することができないとされている(民法第96条3項)

 

詐欺取消しで保護される善意の第三者Cは無過失で、かつ対抗要件まで具備しなければいけないとする本肢は妥当でない。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

AがEの詐欺によって本件売買契約を締結した場合、この事実を取引の相手方のBが知っていたとき、または知らなかったことにつき過失があったときは、AはEの詐欺を理由として本件売買契約を取り消すことができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

「第三者の詐欺」についての問題である。
条文によると、相手方に対する意思表示について第三者が詐欺を行った場合においては、相手方がその事実を知っていたときに限り、その意思表示を取り消すことができるとされている(民法第96条2項)。つまり第三者の詐欺による意思表示を取り消すことができるのは、相手方が悪意のときのみであって、過失の有無に関係なく善意のときは含まない。
したがって、相手方が悪意のときのみならず、善意有過失のときも取り消すことができるとしている本肢は妥当でない。

 

 

 

 

 

重要❗️

詐欺→善意だけ。

過失で悪意に見なされることはない。

 

錯誤→重大な過失→自ら無効を主張できない。 

 

 

 

 

 

法律行為の要素に関する錯誤というためには、一般取引の通念にかかわりなく、当該表意者のみにとって、法律行為の主要部分につき錯誤がなければ当該意思表示をしなかったであろうということが認められれば足りるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

民法第95条に規定する、法律行為の要素に関する錯誤といえるためには、「因果関係」と「重要性」が要求される(大判大正7年10月3日)。
ここで、「重要性」とは、錯誤がなければ意思表示をしなかったであろうということが、通常人の基準からいっても(一般取引の観念に照らして)もっともであるほどの、重要な部分についての錯誤をいう。
したがって、本肢の「一般取引の観念にかかわりなく当該当事者のみにとって法律行為の主要部分につき錯誤がなければ当該意思表示をしなかったであろうということが認められれば足りる」という部分は妥当ではない。
なお、ここでいう「因果関係」とは、その錯誤がなければ表意者は意思表示をしなかったであろうということである。

 

 

 

 

 

 

 

 ⭐️

法律行為の相手方の誤認(人違い)の錯誤については、売買においては法律行為の要素の錯誤となるが、賃貸借や委任においては法律行為の要素の錯誤とはならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️なる。

人違いは、現実売買においては要素の錯誤とならないが、人格的信頼関係の色彩の強い賃貸借、委任、贈与、信頼売買等では、要素の錯誤に必要な「因果関係」及び「重要性」の要件(肢ア参照)を満たしていることになるので、要素の錯誤となる(大判明治40年2月25日)。
したがって、「賃貸借や委任については法律行為の要素の錯誤とはならない」とする記述は妥当でない。 

 



①意思表示「人が法律効果の発生を意欲し、かつその旨を表示する行為」
例:申込み、解除、取消し、転貸の承諾、同意、許可、契約
②意思の通知「意思の発表だが、意思が法律効果の発生を内容としないもの」
例:催告(請求)、弁済の受領拒否
③観念の通知「一定の事実の通知で、意思の発表という要素を含まないもの」
例:債務の承認、代理権の通知、債権譲渡の通知及び承諾

 

 

 

 

 

 

覚え方❗️

 

意思表示

 

もっかいとって東京の毛

 

 

 

意思の通知は

 

再便拒否

 

 

 観念の通知

 

初代サイヤ人

 

サイヤ人に観念する。

 

 

 

 

 

 

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Aが自己の所有する甲土地をBと通謀してBに売却(仮装売買)した場合

Aの一般債権者Dは、A・B間の売買の無効を主張して、Bに対して、甲土地のAへの返還を請求することができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

民法第94条1項は、「相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とする。」と規定しているが、無効は、誰からでも主張することができるのが原則であるから(民法第120条参照)、Aの一般債権者Dは、虚偽表示の無効を主張することができる。

 

 

 

 

 

 

 

A所有の建物を売却する代理権をAから与えられたBが、自らその買主となった場合に、そのままBが移転登記を済ませてしまったときには、AB間の売買契約について、Aに効果が帰属するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

民法第108条では「同一の法律行為については、相手方の代理人となり、又は当事者双方の代理人となることはできない。ただし、債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。」とし、すなわち自己契約と双方代理は原則できないと規定している。
Aの代理人であるBが、自らその買主となることは、自己契約にあたり、その行為は無権代理行為として扱われる。
また、たとえ登記を済ませても実体の伴わない登記は無効となるため、AB間の売買契約の効果はAに帰属しない。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

本人所有の甲不動産を処分するための代理権を与えられているAが、Bに甲不動産を譲渡する際、Bから受け取る代金は専ら自己の借金の返済に使うという意図をもって代理人として契約をしたが、Bは取引上相当な注意をしてもAのそのような意図を知ることができなかった場合本人に効果は帰属するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

代理権濫用がある場合、相手方が代理人の権限濫用の意図を知り、または知る事が出来た場合は、本人は当該契約につき責任を負わないが、本肢ではBは取引上相当な注意をしてもAのそのような意図を知ることができなかったので、本人にその責任は帰属する。
代理人が自己または第三者の利益をはかるため権限内の行為をしたときは、相手方が代理人の意図を知りまたは知りうべきであった場合にかぎり、民法第九三条但書の規定を類推適用して、本人はその行為についての責に任じないと解するのが相当である。」(最判昭和42年4月20日)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

請負人とAとの間で下請負契約が締結されていたので、Aは工事材料の買い入れにあたって請負人を本人とし、自己がその代理人であるとしてBと契約をした場合本人に効果は帰属するか?

 

 

 

 

 

 請負人=本人

A=代理人

 

 

 

 

 

 

→✖️

下請負契約の内容に工事材料の買い入れの代理権は通常、含まれるものではないため、無権代理であり表見代理が成立する事情も無いから本人に契約上の効果は帰属しない。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

代理人は本人のために法律行為を行う者であるから、代理人としての地位は、法律に基づくもののほかは必ず委任契約によらなければならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

代理人は本人のために法律行為を行う者であるが、代理人としての地位は、法律に基づくもののほかは、委任契約、雇用契約、請負契約など多様な契約に基づく。
したがって、「必ず委任契約によらなければならない」とする記述は誤っている

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

使者は、本人の完了した意思決定を相手方に伝達するのであるから、本人の真意と異なる意思を伝達した場合であってもその意思表示が無効となる余地はないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️ある。

使者の場合は、本人の意思と異なる意思を伝達した場合、つまり表示が不一致の場合は錯誤(民法第95条)の問題となると解されている(大判大正9年5月4日)。
ただ、全ての場合に錯誤を認めてしまうと、相手方保護に欠けるきらいがあるため、本人側の事情と相手方保護の必要性のバランスを考え、表見代理民法第110条)の問題とすべきだとする学説が存在する。
したがって、「無効となる余地はない」との記述は妥当ではない。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

使者は、単に本人の完了した意思決定を相手方に伝達するにすぎないから、本人に無断で別の者を使者に選任することも認められるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

使者は、単に本人の完了した意思決定を相手方に伝達するにすぎないから、本人に無断で別の者を使者に選任することも認められる」とする記述は妥当である。

 

 

 

 

 

 

 

 

本人から投資の勧誘を行う者として雇われていたにすぎないAが、本人の代理人としてBと投資契約をし投資金を持ち逃げした場合本人に効果は帰属するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

権限外の行為の表見代理が(民法第110条)成立するには「基本代理権の存在」が要求され、投資の勧誘のような単なる事実行為はこれに含まれないため、表見代理は成立しない。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

時効中断後、時効中断事由が終了した時には、時効は新たに進行を開始するのではなく、時効中断時における残りの期間を経過することによって完成するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

中断した時効は、その中断の事由が終了した時から、「新たに」その進行を始める。(民法第157条第1項)

 

 

 

時効の停止と区別❗️

 

時効が中断した場合には、それまでに経過した期間は法律上は無意味なものとなり。

 

時効の中断事由が終了した時から、新たに時効期間が進行を開始する。

 

時効が停止した場合には、時効の完成が一定期間猶予されるだけであり、時効の停止事由が終了しても、新たに時効期間が進行を開始することはない

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

期限の定めのない債権の消滅時効は、債権者が相当の期間を定めて催告し、その期間が経過した時から進行するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

消滅時効は、権利を行使することができる時から進行するため(民法第166条)、 期限の定めのない債権の消滅時効の起算点は

 

債権の成立又は発生の時である。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 債務の履行不能による損害賠償請求権の消滅時効は、債務の履行が不能になった時から進行するとするのが判例の立場であるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

契約に基づく債務について不履行があったことによる損害賠償請求権は、本来の履行請求権の拡張ないし内容の変更であって、本来の履行請求権と法的に同一性を有すると見ることができるから、債務者の責めに帰すべき債務の履行不能によって生ずる損害賠償請求権の消滅時効

 

 

 

本来の債務の履行を請求し得る時からその進行を開始する(最判平成10年4月24日)。

 

 

 

 


なお、契約の解除による原状回復請求権は、解除によって新たに発生するものであるため、消滅時効は解除の時から進行する(最判昭和35年11月1日)。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Aは、Bから事情を聴いたところ、その絵画は、ある日それまで面識のなかったCがBのもとに持ち込み買取りを求めたものであることがわかった。Aは、盗難の日から2年以内であれば、Bに対してまったく無償で、その絵画の引渡しを求めることができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

即時取得した場合において、その占有物が盗品又は遺失物であるときは、被害者等は、盗難又は遺失の時から二年間、占有者に対してその物の回復を請求することができる(民法第193条)。
もっとも、占有者が、盗品又は遺失物を、公の市場等で善意に買い受けたときは、被害者等は、占有者が支払った代価を弁償して回復できる(民法第194条)。

 

 

 


本肢は、「面識のなかったCがBのもとに持ち込み買取りを求めたものであること」から、前者(民法第193条)が適用される❗️

 

 

 

 


したがって、Aは、盗難の日から2年以内であれば、Bに対してまったく無償で、その絵画の引渡しを求めることができる。

 

 

 

 

 

 

 

Aは、Bから事情を聴いたところ、その絵画はBがオークションで落札したものであることがわかった。Aは、盗難の日から2年以内であれば、Bに対して保管に要した費用を支払って、その絵画の引渡しを求めることができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

Bはオークションを介して購入しているため、AはBに対して、「保管に要した費用」ではなく「占有者が支払った代価」すなわち当該絵画におけるオークションでの落札額を支払わなければ引渡しを求めることはできない(民法第194条)。
したがって、「Aは、盗難の日から2年以内であれば、Bに対して保管に要した費用を支払って、その絵画の引渡しを求めることができる。」とする本肢は誤りである。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A、BおよびCが甲土地を共有し、甲土地上には乙建物が存在している

Fが賃借権に基づいて甲土地上に乙建物を建てた場合において、A、BおよびCが甲土地の分割協議を行うとするときは、Fに対して分割協議を行う旨を通知しなければならず、通知をしないときは、A、BおよびCの間でなされた分割の合意は、Fに対抗することができないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

民法によると、共有物について権利を有する者及び各共有者の債権者は、自己の費用で、分割に参加することができ、参加の請求があったにもかかわらず、その請求をした者を参加させないで分割をしたときは、その分割は、その請求をした者に対抗することができないとされている(民法第260条1項2項)。共有物について、権利を有する者等を保護するための規定である。
共有物を賃借し建物を所有する者は第260条1項の「共有物について権利を有する者」である。
しかしながら、その者に分割協議を行う旨を通知しなければいけない根拠が条文上になく、通知の義務はない。
したがって、通知を義務とし、また、通知を欠いた場合に、共有物について権利を有する者であるFに対抗できないとする本肢は誤り。

 

 

 

 

 

 

 

 

A、BおよびCは費用を出し合って、別荘地である甲土地および同地上に建造された乙建物を購入し、持分割合を均等として共有名義での所有権移転登記を行った。

 

 

Cが甲土地および乙建物にかかる自己の持分をDに譲渡し、その旨の登記がなされたが、CD間の譲渡契約は錯誤により無効であった。この場合、AおよびBは、自己の持分が害されているわけではないので、単独でDに対してCD間の移転登記の抹消を求めることはできないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

不動産の共有者の1人は、~中略~、不実の持分移転登記がされている場合には、~中略~、共有不動産について全く実体上の権利を有しないのに持分移転登記を経由している者に対し、単独でその持分移転登記の抹消登記手続を請求することができる」としている(最判平成15年7月11日)。

 

 

 

 

甲土地に隣接する丙土地について、甲土地からの観望を損ねるような工作物を建造しないことを内容とする地役権が設定され、登記されていた。この場合、Aは、自己の持分については、単独で同地役権を消滅させることができるが、同地役権の全部を消滅させることはできないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

条文によると、土地の共有者の一人は、その持分につき、その土地のために又はその土地について存する地役権を消滅させることができないとされている(民法第282条第1項)。地役権には不可分性があり、共有者の一人がその持分について、土地のための地役権を消滅させることはできないのである。

 

 

 

 

 

それは「民法は地役権に優しい」ということである。民法の条文によると、地役権はなるべく成立するように、そしてなるべく消えないように配慮がなされている。

 

 

 

 

 

具体例を挙げる。条文によると、土地の共有者の一人が時効によって地役権を取得したときは、他の共有者も、これを取得するとされており(民法第284条第1項)、なるべく成立しやすい方向であると分かる。別の条文によると、要役地が数人の共有に属する場合において、その一人のために時効の中断又は停止があるときは、その中断又は停止は、他の共有者のためにも、その効力を生ずるとされており(民法第292条)

 

 

 

 

 

比較

 

 

 

 地役権者が、その権利の一部を行使しないときは、その部分のみ地役権は時効によって消滅するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

地役権者がその権利の一部を行使しないときは、その部分のみが時効によって消滅する(民法第293条)。

 

 

 

 A、BおよびCは費用を出し合って、別荘地である甲土地および同地上に建造された乙建物を購入し、持分割合を均等として共有名義での所有権移転登記を行った。

 

 

 Cの債務を担保するため、A、BおよびCが、各人の甲土地にかかる持分につき、Cの債権者Fのために共同抵当権を設定していたところ、抵当権が実行され、Gが全ての持分を競落した。この場合には、乙建物のために法定地上権が成立するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

なぜか?

 

法定地上権の成立要件についての問題である。法定地上権の成立についての問題は、その成立要件を丸暗記し、形式的に当てはめれば、ほとんどの問題は解けてしまう。
成立要件は①抵当権設定当時に建物が存在していた、②抵当権設定当時、土地と建物が同一の所有者に帰属していた、③土地と建物の一方又は双方に抵当権が設定され、それが抵当権の実行によって、それぞれ別々の所有者に帰属することになった、以上の3つである。本肢の場合はすべてが満たされるから、法定地上権は成立する。(民法第388条)
したがって、法定地上権が成立するとする本肢は妥当である。

 

 

 

 

 

 

 

 

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だか、土地所有権全員の意思に基づくなら、

法定地上権は成立する❗️

会社法⑦

社員たる地位を細分化したもので、均一化された割合的単位で示されるのは?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

株式

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 持分会社の社員の持分は、株式会社の株式とは異なり、一人一持分であって、細分化されたものではなく、内容が均一化されたものでもないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

株式会社の株式は、原則として細分化された割合的単位で、その個々の内容は均一化されており(持分均一主義)、また、各株主は株式を複数所有することが可能で、その数に応じた地位を有する(持分複数主義)。
これに対し、持分会社の持分では、細分化や内容の均一化はされておらず、原則として、それぞれの社員の出資額に応じて扱いが異なっており(持分不均一主義)、また、一人一持分である(持分単一主義)。

 

Gさん不均一

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 ⭐︎

合名会社と合資会社の持分は、定款の定めにより1持分につき複数の議決権を与えることができるが、株式会社でも、1株に複数の議決権を有する種類株式を発行する旨を定款に定めることができるか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

 

合名会社と合資会社の業務執行の意思決定は原則として社員一人一票による多数決で行う持分単一主義を採っており(会社法第590条2項参照)、定款によって、出資額による多数決とすることはできるが、1持分につき複数の議決権を与えることはできないと解される。
また、株式会社においても、1株1議決権の原則が採られており、1株につき複数の議決権を有するような株式は認められていない(会社法第308条1項)。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

合名会社および合資会社会社の社員は、会社の業務を執行し、善良な管理者の注意をもって、その職務を行う義務を負うか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

条文によると、持分会社の社員は、定款に別段の定めがある場合を除き、持分会社の業務を執行する(会社法第590条第1項)。「所有と経営が一致」しているのが持分会社である。
また、条文によると、業務を執行する社員は、善良な管理者の注意をもって、その職務を行う義務を負うとされている(会社法第593条第1項)

 

 

 

 

 

 ⭐︎

資本金の額を記載し、これを登記するのは?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

合同会社

 

 

 

 

 

 

 ⭐︎

持分会社無限責任社員は、株式会社の株主とは異なり、金銭出資や現物出資にかぎらず、労務出資や信用出資の方法が認められているか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→◯

 

株式会社の株主では、金銭出資や現物出資に限られており(会社法第28条、199条1項など)、また、持分会社(合名会社、合資会社及び合同会社) でも、有限責任社員は、金銭等の出資に限られるが、無限責任社員は、労務出資や信用出資の方法が認められている(会社法第576条1項6号)

 

 

 

合同会社有限責任→明確に出資した金額が必要よう。

仮に労務出資を認めると、日当とか人によってバラバラだから、判断しずらいから、労務出資や信用出資の方法が認められていない。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

合資会社有限責任社員は、定款記載の出資額までしか責任を負わないため、有限責任社員となる時点で出資全額の履行が要求されているか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

合資会社有限責任社員は、定款記載の出資額までしか責任を負わないという点は正しいが、合資会社有限責任社員は、社員となる時点で出資全額の履行は要求されてはいない(会社法第580条1項)。
なお、

 

 

合同会社の社員→原則として設立の登記をするまでに出資全額の払い込み又はその出資に係る金銭以外の財産の全部を給付しなければならないとされてる

 

 

同じ有限責任社員でこのような差異があるのは、合資会社には無限責任社員がおり、会社の債権者に対する一定の保護があるため、自立的な判断に委ねられたものである。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

株式会社は、会社を表章する有価証券を発行しなければならず、合名会社と合資会社でも持分を表章する有価証券を発行しなければならないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

株式会社は、法改正によって株券の不発行が原則となっている(会社法第214条)。
また、合名会社、合資会社においては、持分を表章する有価証券の発行は予定されておらず、発行しなければならないものではない。

 

 

株式も自分会社も不発行が原則❗️

 

 

 

 

 

 

 

 

 

合資会社では、無限責任社員から業務執行権と会社代表権を有する代表社員を選任することを要し、株式会社では、取締役から業務執行権と会社代表権を有する代表取締役を選定するか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→✖️

合資会社等の持分会社では、原則として業務を執行する社員が会社を代表するが(会社法第599条1項)、業務執行権は無限責任社員に限定されてないため、業務執行権と会社代表権を有する代表社員無限責任社員から選任することを要するわけではない(会社法第590条1項、同法第591条1項)。
これに対し、株式会社は、代表取締役は、取締役から選任される(会社法第349条3項、同法第362条3項)。
なお、取締役会設置会社以外では、各取締役が代表し、必ずしも代表取締役を選任する必要があるわけでは無い。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 ⭐︎

監査等委員会設置会社または指名委員会等設置会社は、いずれも監査役を設置することができないか?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

→⚪️

条文によると、監査等委員会設置会社及び指名委員会等設置会社は、監査役を置いてはならないとされている(会社法第327条第4項)。監査等委員会設置会社及び指名委員会等設置会社では、監査役ではなく取締役による監督が期待されており、社外取締役を中心に監督がなされる。監査役はそもそも存在しないのである。
したがって、監査役を設置することができないとする本肢は正しい。
ところで、取締役の監督を期待する理由は、監督権限の範囲の広さにある。監査役の監査権限は、会計監査権限と業務監査権限(適法性監査権限)である。監査役は、経営上の責任を負わないため、業務監査権限のうち適法性監査権限を有し、妥当性監査権限までは有しないとする見解が有力である。一方で取締役は経営者であり、経営上の責任があるため、経営上の妥当不当まで口をはさむことができる、つまり妥当性監査権限まで有するのである。

 

 

 

 

監査等委員会設置会社には

指名委員会及び報酬委員会は存在しない。

 

 

監査役会に代わって過半数社外取締役を含む取締役3名以上で構成される監査等委員会が、取締役の職務執行の組織的監査を担うというもの。監査役会設置会社と指名委員会等設置会社の中間的性格を帯びた第三の会社形態として、上場会社の間で急速に広まりつつある。